作者：楊富斌 楊洪浦
2019年7月5日，云南省昆明市西山區(qū)人民法院依法開(kāi)庭審理了兩起旅游業(yè)行賄、受賄罪案件。涉及的3名被告中，有兩名被認(rèn)定為受賄、一名為行賄者。此案已經(jīng)二審終結(jié)，成為法院對(duì)旅游經(jīng)營(yíng)行為中給予和收受商業(yè)賄賂的違法犯罪行為做出刑事判決的第一案，值得業(yè)者深思。
案由
第一起案件：經(jīng)法院審理查明，被告人李某某（遼寧省朝陽(yáng)市人）在擔(dān)任深圳市某國(guó)際旅行社有限公司業(yè)務(wù)部經(jīng)理期間，利用掌握的公司客源，私下與昆明仟悅旅行社有限公司法定代表人及負(fù)責(zé)人毛某某商定，李某某提供“零價(jià)、低價(jià)”旅游團(tuán)隊(duì)資源，毛某某負(fù)責(zé)將團(tuán)隊(duì)帶至云南各地州購(gòu)物店進(jìn)行消費(fèi)。之后，按照每個(gè)游客約50元的標(biāo)準(zhǔn)支付回扣。經(jīng)鑒定，自2017年1月至2018年6月，李某某收受毛某某給予的“回扣”共計(jì)人民幣30萬(wàn)余元。
庭審上，面對(duì)公訴機(jī)關(guān)的指控，被告人李某某及其辯護(hù)人對(duì)指控的犯罪事實(shí)及罪名均表示沒(méi)有異議。
第二起案件：被告人趙某某以同樣方式接受了毛某某的回扣（行賄者為上一案件中的同一人），但趙某某表示自己的行為沒(méi)有罪。據(jù)查，趙某某（山西省晉城市人）在擔(dān)任“去玩吧”公司總經(jīng)理期間，利用掌握的公司會(huì)員資源，私下與毛某某商定，由毛某某將團(tuán)隊(duì)帶至云南各地州購(gòu)物店消費(fèi)，之后毛某某按每人300元的標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)其私人銀行賬戶打到趙某某的私人銀行賬戶。
經(jīng)鑒定，自2016年11月至2018年5月，趙某某收受毛某某給予的回扣共計(jì)人民幣131萬(wàn)余元。
庭審上，被告人趙某某對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)并無(wú)異議，“但其辯稱：購(gòu)物旅游是旅游行業(yè)常見(jiàn)的一種商業(yè)模式，在該模式運(yùn)作下的收益合情合理；北京某商旅網(wǎng)絡(luò)科技股份有限公司、去玩吧公司以及仟悅公司按照該模式運(yùn)作各自獲得商業(yè)回報(bào)，其本人并沒(méi)有損害任何公司或個(gè)人的利益；毛某某通過(guò)個(gè)人賬戶給予其本人的是信息傭金，不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成受賄；其本人已于2016年10月起通過(guò)個(gè)人銀行賬戶把毛某某轉(zhuǎn)來(lái)的錢作為公司利潤(rùn)轉(zhuǎn)到去玩吧公司的對(duì)公賬戶。
法院審理認(rèn)為，毛某某為謀取“低價(jià)、零價(jià)”旅游團(tuán)隊(duì)資源，謀取不正當(dāng)利益，向非國(guó)家工作人員行賄共計(jì)人民幣162萬(wàn)余元，數(shù)額較大，已經(jīng)構(gòu)成對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪，依法應(yīng)處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。由此，法院認(rèn)定毛某某犯對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪，判處有期徒刑2年，并處罰金100萬(wàn)元。
對(duì)于被告李某某、趙某某的行為，法院認(rèn)為，李某某利用職務(wù)便利，違反國(guó)家規(guī)定，收受回扣歸個(gè)人所有，數(shù)額較大，其行為符合非國(guó)家工作人員受賄罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》之規(guī)定，判決其有期徒刑一年零六個(gè)月；違法所得30萬(wàn)余元，予以沒(méi)收并上繳國(guó)庫(kù)。對(duì)于趙某某，法院認(rèn)為，被告人趙某某及其辯護(hù)人對(duì)涉案行為性質(zhì)的辯解及辯護(hù)觀點(diǎn)，與查證的事實(shí)不符，不予采納。故判處其有期徒刑5年，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)人民幣50萬(wàn)元。
研判
本案涉及的值得業(yè)者深入思考和關(guān)注的法律問(wèn)題，主要有兩點(diǎn)：
一、本案中，雙方當(dāng)事人直接以“零價(jià)、低價(jià)”組織旅游活動(dòng)，違背了《旅游法》第35條相關(guān)規(guī)定。根據(jù)原國(guó)家旅游局對(duì)“不合理低價(jià)”的解釋，該行為屬于“以不合理低價(jià)”組織旅游活動(dòng)。因此，司法機(jī)關(guān)對(duì)其依法予以懲罰，是非常正確的。
但是，其中涉及的問(wèn)題值得思考。判決書(shū)中雖然提到李某某和趙某某以“零價(jià)、低價(jià)”組織旅游團(tuán)隊(duì)，提供給地接社負(fù)責(zé)人毛某某，由毛某某組織游客到各地州購(gòu)物等事實(shí)。但是，法院并未以此為據(jù)做出裁判，而是以毛某某給李某某和趙某某非法提供回扣且數(shù)額巨大為依據(jù)，依照《中華人民共和國(guó)刑法》相關(guān)規(guī)定，判決被告人犯有非國(guó)家工作人員行賄和受賄罪。這表明從司法裁判上看，組織旅游活動(dòng)的“不合理低價(jià)”本身并不是違法事實(shí)的關(guān)鍵證據(jù)，關(guān)鍵在于是否由此導(dǎo)致的“誘騙旅游者，并通過(guò)安排購(gòu)物或者另行付費(fèi)旅游項(xiàng)目獲取回扣等不正當(dāng)利益”。本案中，被告人給予和收受回扣事實(shí)確鑿，故判決其犯有非國(guó)家工作人員行賄和受賄罪。
由此，作為旅游經(jīng)營(yíng)者，既要自覺(jué)遵守我國(guó)《旅游法》和《旅行社條例》等旅游法律法規(guī)，更不能違背《刑法》相關(guān)規(guī)定。筆者建議旅游企業(yè)管理者以此判例為戒，做好自檢自查，請(qǐng)有關(guān)法律法規(guī)專家對(duì)本企業(yè)是否合規(guī)經(jīng)營(yíng)做好監(jiān)督檢查，防患于未然。
二、本案中，毛某某以個(gè)人賬戶把回扣返給被告李某某的私人銀行賬戶。這是定性其“個(gè)人受賄罪”的關(guān)鍵證據(jù)。假設(shè)毛某某以公司對(duì)公賬戶把回扣直接轉(zhuǎn)給李某某作為法定代表人的公司對(duì)公賬戶，成為其公司利潤(rùn)的一部分，是不是就不會(huì)構(gòu)成“非國(guó)家工作人員受賄罪”了。
根據(jù)原國(guó)家工商行政管理總局1996年11月15日發(fā)布的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條第二款，商業(yè)賄賂是指經(jīng)營(yíng)者為銷售或者購(gòu)買商品而采用財(cái)物或者是其他手段賄賂對(duì)方單位或者個(gè)人的行為。第五條規(guī)定“在賬外暗中給予對(duì)方單位或個(gè)人回扣的，以行賄論處；對(duì)方單位或者個(gè)人在賬外收受回扣的，以受賄論處?！?/span>
由此可見(jiàn)，本案中法院判決毛某某犯有非國(guó)家工作人員行賄罪，判決李某某和趙某某犯有非國(guó)家工作人員受賄罪，是于法有據(jù)的。旅行社工作人員包括旅行社經(jīng)理等管理人員，如果把“人頭費(fèi)”或“返款”“回扣”以公司賬戶轉(zhuǎn)入對(duì)方對(duì)公賬戶，而被轉(zhuǎn)入方將此款項(xiàng)入賬作為公司利潤(rùn)，那么，就不會(huì)被定性為“受賄罪”了。而在本案中，毛某某并不是以本單位的對(duì)公賬戶把“回扣”轉(zhuǎn)給對(duì)方的對(duì)公賬戶，而是以個(gè)人賬戶轉(zhuǎn)入對(duì)方的私人賬戶，這樣一來(lái)，毛某某的行為顯然就屬于商業(yè)賄賂行為，李某某和趙某某的行為對(duì)應(yīng)地也成為受賄行為。
特別值得深入思考的是，根據(jù)《旅游法》第35條第1款的規(guī)定，“旅行社不得以不合理的低價(jià)組織旅游活動(dòng)，誘騙旅游者，并通過(guò)安排購(gòu)物或者另行付費(fèi)旅游項(xiàng)目獲取回扣等不正當(dāng)利益?！边@里并沒(méi)有明確“以對(duì)公賬戶把返款或回扣轉(zhuǎn)給對(duì)方對(duì)公賬戶就是合法的，否則，就是不合法的”。在實(shí)踐中，業(yè)者對(duì)此一直有不同的理解。有觀點(diǎn)認(rèn)為，不管以何種形式，只要存在給予和收受回扣行為，就屬于商業(yè)賄賂。據(jù)了解，幾年前上海某旅游行政主管部門(mén)曾以此為由，對(duì)浦東某旅行社公開(kāi)入賬的回扣進(jìn)行了處罰。而多數(shù)業(yè)者認(rèn)為，并且在旅游行業(yè)內(nèi)多年通行的行業(yè)規(guī)則也是地接社給組團(tuán)社的“利潤(rùn)返點(diǎn)”或“回扣”，只要雙方都是“公對(duì)公”公開(kāi)入賬，就是合法的。
如果后一種理解是正確的，那么，本案中令人感到蹊蹺的是，為什么本案中的當(dāng)事人都是企業(yè)負(fù)責(zé)人，為什么不能公開(kāi)把回扣入賬并且通過(guò)對(duì)公賬戶進(jìn)行轉(zhuǎn)賬？如果是他們私人操作旅行社業(yè)務(wù)，那屬于非法經(jīng)營(yíng)，應(yīng)當(dāng)按非法經(jīng)營(yíng)罪論處。如果是單位合法經(jīng)營(yíng)，特別是毛某某作為云南地接社負(fù)責(zé)人，不可能自己帶團(tuán)去組織游客購(gòu)物等，而極有可能是其負(fù)責(zé)的旅游企業(yè)在組織旅游活動(dòng)。因此，出現(xiàn)本案中的這種行賄和受賄行為，令人有些不解。由于判決書(shū)中對(duì)此陳述不詳，不知真實(shí)情況如此。不管怎樣，通過(guò)本案判決，提醒所有旅游企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理者，要把“返點(diǎn)”或“回扣”公開(kāi)入賬，并通過(guò)對(duì)公賬戶轉(zhuǎn)賬。不要弄巧成拙，把本來(lái)可以合法經(jīng)營(yíng)的手段和活動(dòng)“非法化”了。
責(zé)任編輯:李斌
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